Nova regra já está em vigor e vale para funcionárias gestantes que não estejam com a vacina completa contra o coronavírus
Por Rosana Tagusagawa *
Na última quarta-feira, foi publicada a Lei n° 14.311, de 9 de março de 2022, flexibilizando a regra de afastamento de gestantes em atividades de trabalho presenciais durante a pandemia, em alteração a Lei n° 14.151/2021, que entrou em vigor na mesma data.
O que mudou?
A partir de agora, a regra geral de afastamento de atividades presenciais vale para empregadas gestantes que ainda não tenham sido totalmente imunizadas contra o coronavírus SARS-CoV-2, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI). Antes, a regra geral não fazia diferenciação pelo critério de imunização, aplicando-se a todas as empregadas gestantes em geral.
Importante observar que foi mantida a regra geral de que a empregada gestante ficará à disposição do empregador para exercer atividades à distância, sem prejuízo da remuneração, sendo autorizado expressamente apenas que o empregador poderá – respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoas da gestante para o seu exercício -, alterar as funções por ela exercidas, também sem prejuízo de sua integraçao integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial.
No caso do empregador optar por manter o exercício de atividades à distância, a empregada gestante deverá retornar ao trabalho presencial nas seguintes hipóteses:
- Após o encerramento do estado de emergência decorrente da Covid-19;
- Após a vacinação da gestante contra o coronavírus SARS-CoV-2, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização;
- No caso de recusa da gestante a se vacinar contra o coronavírus SARS-CoV-2 que lhe tiver sido disponibilizada, conforme calendário divulgado pela autoridade de saúde, mediante a assinatura de termo de responsabilidade e de livre consentimento para o exercício do trabalho presencial, comprometendo-se a cumprir todas as medidas preventivas adotadas pelo empregador.
Com relação ao termo de consentimento, a lei indicou que o exercício da opção pela não vacinação é uma expressão do direito fundamental da liberdade de autodeterminação individual, e não poderá ser imposta à gestante que fizer a escolha pela não vacinação qualquer restrição de direitos em razão dela.
Contudo, por tratar de tema sensível envolvendo a proteção ao nascituro, o ideal é ter cautela em relação à aplicação do termo de responsabilidade previsto na nova lei e por ora acompanhar como essa nova previsão será interpretada pelos tribunais e fiscalização. A cautela deverá ser ainda maior quando envolver casos de gestações de risco, hipótese em que, ainda com a imunização completa, o mais conservador seria manter a empregada afastada do trabalho presencial.
Empresas que, antes dessa nova regra, tiveram que pagar salários de empregadas que não podiam trabalhar à distância ou com casos que não se enquadrem na nova lei: o que fazer?
Ainda é possível optar por discutir judicialmente a devolução desses valores passados por não se tratar de encargo legítimo do empregador. Já houve decisões favoráveis às empresas nesse sentido.
Essa discussão pode ser mantida, também, em relação a casos que ainda não sejam abrangidos pela nova lei, como de gestações de risco, por exemplo.
Vale observar que houve veto presidencial de algumas previsões da nova lei que tratavam da possibilidade de recebimento de salário maternidade para as empregadas que não pudessem realizar suas atividades à distância. Assim, as empresas realmente deverão recorrer ao judiciário nos casos anteriores à nova lei ou não abrangidos pela mesma, para buscar compensação dos encargos adicionais havidos.
*Rosana Yoshimi Tagusagawa é sócia do Focaccia, Amaral e Lamonica – FAS Advogados
